代孕协议效力如何？试管婴儿的抚养权如何判定？

一、地下试管婴儿乱象频出

不孕不育成为人们选择试管婴儿、代孕等人工辅助方式的主要原因。强大的市场需求促进了这一产业无论在地上还是地下的“繁荣发展”。有数据显示，在我国，需要辅助生殖助孕的育龄妇女大约有300万，每年约有10万试管婴儿出生。当前国家鼓励推行的“二胎政策”也让许多高龄夫妇想要借助人工辅助方式再求子女。“二胎政策”又为试管婴儿、代孕发展煽风点火。南都记者的暗访调查显示，地下试管婴儿产业链条的每一个环节都被明码标价：8.8元万可选择胚胎性别；加1万元可以用别人的精子；再加几万元可以用年轻貌美女性的卵子；如果肯花费40多万元，可以使用自愿者代孕……

二、代孕协议效力如何

代孕妈妈违约，代孕所生的子女抚养权归谁所有?

人身关系不可转移和变更，亲子关系是自婴儿出生即确定的，不因当事人的协商和约定而变更。借腹生子的，即使提供受精卵的夫妻与孩子存在血缘关系，代孕者为小孩的生母，依法享有对小孩的抚养权。

首先，“借腹生子”是指借助别人的子宫，植入夫妻的受精卵，生下与自己和丈夫有血缘关系的孩子。在我国现行法律中是被明令禁止的。虽然在刑法、民法等大法中对此没有规定，但卫生部2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》及《人类精子库管理办法》明确规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

其次，尽管借腹生子为我国法律所禁止，但是对已经通过代孕生产的婴儿，其抚养权产生纠纷的，仍应得到处理。对于正常受孕并生产的婴儿来说，母子关系很明确，即分娩婴儿者为婴儿母亲。而对借腹生子的婴儿来说，谁才是婴儿的母亲，存在争议。有观点认为，提供受精卵的女性应为孩子的母亲，此类支持者认为，通过此种方式出生的婴儿与提供受精卵的夫妇存在着血缘关系，并存在着一定的遗传性。笔者认为，应将分娩者确定为婴儿的生母，因为婴儿从胚芽到最后的顺利出生，为其提供营养和生长温床的，十月怀胎，其艰辛和付出远远超出精子和卵子的提供者。

最后双方签订的代孕合同违反法律规定，应属无效合同。《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。另外，人身关系不可转移和变更，亲子关系是自婴儿出生即确定的，不因当事人的协商和约定而变更。

综上，借腹生子，代孕者为小孩的生母，享有对小孩的抚养权。

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